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<walter>
unregistriert

...   Erstellt am 30.04.2006 - 18:15Zum Seitenanfang Beitrag zitieren Beitrag melden Beitrag verändern Beitrag löschen


Nach unserer Trennung (nur Lebensgemeinschaft - keine Ehe) mit gemeinsamer Obsorge für das jetzt 11-jährige Kind haben wir im Rahmen einer Mediation vereinbart dass das Kind ein Drittel der Zeit bei mir ist (ich bin ausgezogen, das kind bleibt mit Lebensmittelpunkt bei der Mutter). Ich bin damit unterhaltspflichtig und wir haben 300 Euro Unterhaltszahlungen vereinbart. Der eigentliche Unterhaltsanspruch belief sich dabei auf 380 Euro (20% von Monatsnettoweinkommen*14/12), nachdem von den Mediatoren aber angesprochen wurde, dass in der aktuellen Rechtssprechung immer mehr berücksichtigt wird, wenn das Kind auch teilweise beim Unterhaltspflichtigen lebt und Abschläge bis 20% dafür gewährt werden, einigten wir uns auf 300 Euro.
Meine Fragen:
1) Wird dieser Abschlag von der Unterhaltspflicht wegen der über das übliche Besuchsrecht hinausgehenden Betreuung des Kindes tatsächlich bei der Festsetzung des Unterhaltsanspruches gewährt? (ich habe im Internet bei den diversen Beratungsseiten nichts darüber gefunden)
2) Wie hoch ist der zu erwartende Abschlag dann circa bei Aufteilung Kind ist 1/3 beim Unterhaltspflichtiger und 2/3 bei der Mutter
3) Ist die Aufteilung der Obsorge in diesem Fall einvernehmlich herzustellen, bzw. kann man vor Gericht eine andere Aufteilung als das Besuchsrecht erwirken?

zur Info: a) ich habe weiterhin die Obsorge trotz Trennung
b) ich meine nicht die Einberechnung der Familienbeihilfe (Reduzierung des Unterhaltsanspruches)

[Dieser Beitrag wurde am 01.05.2006 - 13:49 von Paumgartner aktualisiert]




Paumgartner 
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...   Erstellt am 01.05.2006 - 08:33Zum Seitenanfang Beitrag zitieren Beitrag melden Beitrag verändern Beitrag löschen


Zu Ihrer Information folgende aktuelle Entscheidung des OGH zum Thema des überproportionalen Aufenthaltes eines Kindes bei dem Elternteil dem die Obsorge nicht zusteht:

OGH



Datum
20040331

Geschäftszahl
7Ob277/03s


Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten
Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des
Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr.
Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache
des mj Manuel N*****, geboren am 1. August 1988, *****, hier
vertreten durch den Jugendwohlfahrtsträger Land Niederösterreich als
besonderen Vertreter in Unterhaltssachen, dieser vertreten durch den
Magistrat der Landeshauptstadt St. Pölten, Jugendhilfe, Heßstraße 6,
3100 St. Pölten, über den Revisionsrekurs des Kindes gegen den
Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten als Rekursgericht vom 3.
September 2003, GZ 37 R 249/03y-19, womit infolge Rekurses des Kindes
der Beschluss des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 11. Juni 2003, GZ 4
P 120/02t-13, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:

Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text
Begründung:
Die Ehe der Eltern des am 1. 8. 1988 geborenen Manuel N***** wurde
mit Beschluss des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 3. 12. 2002 gemäß §
55a EheG geschieden. Nach der dabei abgeschlossenen - noch nicht
pflegschaftsbehördlich genehmigten - Vereinbarung verbleibt die
Obsorge für den Minderjährigen "auch künftig hin wie bisher" beiden
Elternteilen gemeinsam; das Kind wird sich jedoch hauptsächlich bei
der Mutter aufhalten. Zum Kindesunterhalt wurde vereinbart, dass die
Eltern "gemeinsam Naturalunterhalt" leisten. Dazu wird folgendes
ausgeführt:
"Es ist beabsichtigt, dass der Minderjährige ca die Hälfte der Tage
bei der Erstantragstellerin und die Hälfte beim Zweitantragsteller
wöchentlich wohnt und versorgt wird. Festgestellt wird, dass intern
die Antragsteller vereinbart haben, dass sie jeweils 10 % ihres
Nettoeinkommens auf ein gemeinsam zu errichtendes Girokonto
einbezahlen und damit die laufenden Kosten des Minderjährigen, die
über den normalen Naturalunterhalt hinausgehen, bezahlt werden.
Festgehalten wird, dass die Erstantragstellerin monatlich netto ca
EUR 1.308 (ohne Sonderzahlung) und der Zweitantragsteller monatlich
netto ca EUR 1.500 (ohne Sonderzahlungen) verdient."
Der zur Stellungnahme zum Scheidungsvergleich aufgeforderte
Jugendwohlfahrtsträger (im Folgenden: JWT) sprach sich gegen die
pflegschaftsbehördliche Genehmigung des Scheidungsvergleiches aus. Er
wies insbesondere darauf hin, dass ein solcher kein Exekutionstitel
sei. Sollte sich das Verhältnis zwischen den Eltern verschlechtern,
wäre das Kind zur Durchsetzung seiner Ansprüche zunächst auf ein
Bemessungsverfahren zu verweisen. Auch bei gemeinsamer Obsorge sei
der Elternteil, bei dem nicht der Hauptwohnsitz des Kindes liege, zu
einem Unterhaltsbeitrag im Rahmen der üblichen Prozentkomponente
(hier: 20 % des Nettolohnes einschließlich Sonderzahlungen) zu
verpflichten.



Am 24. 2. 2003 beantragte der von der Mutter bevollmächtigte JWT
namens des Kindes, die Unterhaltsbeiträge des Vaters mit monatlich
EUR 380 festzulegen. Dieser verfüge über ein monatliches Einkommen
von EUR 1.930. Seit der Scheidung sei insofern eine Änderung
eingetreten, als die Eltern nicht mehr mit dem Kind gemeinsam in der
früheren Ehewohnung wohnten; Mutter und Kind seien nämlich
mittlerweile ausgezogen. Eine außergerichtliche Einigung sei nicht
möglich, weil der Vater einwende, dass er seinen Sohn etwa die Hälfte
der Zeit betreue. Dessen hauptsächlicher Wohnsitz sei jedoch bei der
Mutter festgelegt worden. Damit liege es primär an ihr, die
Gesamtversorgung des Kindes (etwa Anschaffung und Reinigung der
Bekleidung udgl) sicherzustellen. Es könne daher nicht zulässig sein,
dass der Geldunterhaltspflichtige für die von ihm erbrachten
Betreuungsleistungen eine Reduzierung der Zahlungen um die Hälfte des
üblichen Prozentsatzes vornehme. Ob überhaupt eine Reduzierung
gerechtfertigt sei, werde das Pflegschaftsgericht zu beurteilen
haben. Hinsichtlich der tatsächlichen Betreuungsleistungen seien die
Angaben der Eltern unterschiedlich.
In seiner Äußerung zu diesem Antrag wendete sich der Vater gegen die
Ausführungen, wonach es primär an der Mutter liege, die
Gesamtversorgung des Kindes sicherzustellen. Tatsächlich befinde es
sich von Freitag bzw Samstag (nach der Schule) bis Montag oder
Dienstag (Schulbeginn) ausschließlich in seiner Obhut. Unter
Berücksichtigung der Schulzeiten ergebe sich damit sogar ein leichter
Überhang der Betreuungszeiten auf seiner Seite. Die bei der Scheidung
abgeschlossene Vereinbarung sei für das Kind wesentlich günstiger,
weil die von jedem Elternteil aufgebrachten Zahlungen in Höhe von 10
% des Einkommens ausschließlich für die über die Naturalalimentation
hinausgehenden Unterhaltsansprüche des Kindes Verwendung finden
sollten. Zu einer Exekution bestehe kein Anlass. Die Festlegung des
Wohnsitzes der Mutter als hauptsächlichen Aufenthaltsort des Kindes
sei lediglich deshalb erfolgt, weil dieser Ort weiter von der Schule
entfernt sei und daher ein Freifahrtausweis über die größere Strecke
erreicht werden konnte. Im Übrigen fließe die Familienbeihilfe schon
im vollen Ausmaß der Mutter zu.
Der JWT hielt in einer weiteren Eingabe vom 3. 4. 2003 den
Unterhaltsfestsetzungsantrag aufrecht. Sowohl dem Kindeswohl als auch
dem Willen der Parteien käme es am nächsten, wenn einerseits eine
Absicherung des Kindes durch einen entsprechenden Exekutionstitel
erfolge und andererseits - solange die Voraussetzungen dafür gegeben
seien - im Innenverhältnis eine dem Willen der erwachsenen
Beteiligten entsprechende flexiblere Handhabung vereinbart werden
könnte. Wenn es zu keiner einvernehmlichen Lösung komme, sei die
Sinnhaftigkeit einer gemeinsamen Obsorge grundsätzlich in Frage zu
stellen.
In der gleichzeitig vorgelegten Niederschrift bestätigte die Mutter
die Betreuungszeiten dahingehend, dass das Kind von Samstag mittags
bis Dienstag morgens beim Vater und von Dienstag mittags bis Samstag
nach Schulschluss bei der Mutter betreut werde. Der Vater bestätigte
in seiner abschließenden Stellungnahme vom 24. 4. 2003 die
Richtigkeit dieser Betreuungszeiten und ersuchte neuerlich um
Genehmigung der im Scheidungsvergleich abgeschlossenen Regelung.
Mit Beschluss vom 11. 6. 2003 setzte das Erstgericht die
Unterhaltsbeiträge des Vaters ab 1. 2. 2003 mit monatlich EUR 250
fest (Punkt I), wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren von
monatlich EUR 130 ab (Punkt II) und sprach aus, dass über die
allfällige Genehmigung des Scheidungsvergleiches gesondert
entschieden werde (Punkt III).
Nach Darstellung des beiderseitigen Vorbringens stellte das
Erstgericht die Unterhaltsbemessungsgrundlage mit EUR 1.930 fest und
führte aus, dass sich daraus eine Unterhaltsverpflichtung des Vaters
von EUR 386 errechne (20 % für Kinder von 10 bis 15 Jahren). Unter
Berücksichtigung, dass der Mutter die Familienbeihilfe zufließe,
sowie der vom Verfassungsgerichtshof geforderten teilweisen
Anrechnung der Familienbeihilfe (auf den Unterhaltsanspruch) ergebe
sich ein Unterhaltsbeitrag im Ausmaß von EUR 343. Bei der im
Vergleich angestrebten Regelung ergäben sich restliche
Unterhaltsbeiträge von EUR 193 vor, bzw EUR 184 nach Anrechnung der
Familienbeihilfe. Wenn ein geldunterhaltspflichtiger Elternteil ein
ausgedehntes Besuchsrecht zu seinem Kind habe, könnten die dem
obsorgeberechtigten Elternteil entstandenen Ersparnisse in der Regel
berücksichtigt werden. Im gegenständlichen Fall liege (noch) eine sog
gemeinsame Obsorge vor. Zu den tatsächlichen Betreuungsleistungen am
Antragstag (1. 2. 2003 - nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts)
stehe fest, dass der Vater und die Mutter das Kind in zeitlicher
Hinsicht fast je zur Hälfte betreuten; überwiegend halte es sich aber
bei der Mutter auf. Angesichts des hauptsächlichen Aufenthaltes des
Kindes bei der Mutter liege es hauptsächlich bei ihr, dessen
Gesamtversorgung sicherzustellen. Eine Aufteilung des Geldunterhaltes
je nach der zeitlichen Betreuung erscheine daher nicht zweckmäßig.
Bei einem monatlichen Geldunterhalt von EUR 250 würden die
Betreuungs- und Naturalleistungen des Vaters berücksichtigt, und das
Kind nehme angemessen an den überdurchschnittlichen
Lebensverhältnissen seines Vaters teil.
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Kindes
teilweise Folge. Es änderte den angefochtenen Beschluss in seinen
Punkten I. und II. dahin ab, dass es - einschließlich der mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Teile - die monatlichen
Unterhaltsbeiträge des Vaters mit EUR 280 festsetzte und das
Mehrbegehren, auf Zahlung weiterer EUR 380 abwies. Das
Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 (KRÄG 2001) habe (zwar) die
Möglichkeit geschaffen, dass auch über die Scheidung hinaus die
Obsorge beider Eltern aufrecht bleibe. Eine konkrete Regelung dafür,
wie sich die Obsorge beider Eltern auf die Unterhaltsansprüche des
Kindes auswirke, sei aber nicht getroffen worden. Den Materialien (RV
269 BlgNR 21. GP 66) lasse sich entnehmen, dass sich der Gesetzgeber
dieser Problematik bewusst gewesen sei, weil dazu folgendes
ausgeführt werde:
"Die Vereinbarung des hauptsächlichen Aufenthalts bei einem
Elternteil hat auch Auswirkungen auf die Frage, wer Geldunterhalt zu
leisten hat. Der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthalts
führende Elternteil wird weiterhin als derjenige anzusehen sein, der
seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes iSd § 140 Abs 2
ABGB erfüllt. Hält sich das Kind - vom Einvernehmen der Eltern im
dargestellten Sinn getragen - häufiger als nach den bisher üblichen
'Besuchsrechtsregelungen' beim anderen Elternteil auf, werde man auf
die für diese Fälle entwickelten Grundsätze (vgl insbesondere
Dittrich/Tades, ABGB35, E 205 bis 209 ABGB) zurückgreifen können. Zu
beachten wird vor allem sein, dass durch die vorübergehende Betreuung
des Kindes durch den Elternteil, in dessen Haushalt sich das Kind
nicht hauptsächlich aufhält, beim anderen nur einzelne Teilbereiche
des Unterhalts (zeitlich begrenzt) entfallen (etwa Verköstigung und
Reinigung der Wäsche). Andere Aufwendungen, wie etwa die
Bereithaltung von Wohnraum oder die Anschaffung an langlebiger Güter
(etwa die Anschaffung eines Computers, aber auch von Bekleidung),
bleiben davon in der Regel unberührt."
Davon ausgehend und unter Berücksichtigung der diesbezüglichen
Ausführungen von Ferrari und Hopf (in Ferrari/Hopf, Reform des
Kindschaftsrechts) sowie des Umstandes, dass die Eltern hier -
entgegen der Intention des Gesetzgebers - nicht das
"Eingliederungsmodell", sondern ein "Wandelmodel" vor Augen hätten,
bei dem der Minderjährige sich annähernd die gleiche Zeit beim Vater
und bei der Mutter aufhalte, gelangte das Rekursgericht zu folgendem
Ergebnis:
Wenn im Einzelfall in Anbetracht des Alters des Minderjährigen, des
räumlichen Naheverhältnisses der Eltern - vor allem in erzieherischen
Fragen - eine zeitliche Aufteilung durchgeführt und auch über einen
längeren Zeitraum hinweg praktiziert werde, könne dies bei der
Bemessung des Unterhalts nicht gänzlich außer Acht gelassen werden.
Es sei dabei aber zu berücksichtigen, dass der Unterhalt nur einige
Komponenten enthalte, die in einem engeren inneren Zusammenhang mit
der Zeit stünden, in der sie geleistet werden (etwa die Aufwendungen
im Zusammenhang mit der Ernährung, die beim jeweiligen Elternteil
genossen werde). Andererseits gebe es aber auch mittel- bis
langfristige Anschaffungen, die ebenfalls aus dem Geldunterhalt
gedeckt werden müssten (etwa Bekleidung, Sportgeräte, Lernbehelfe,
Computer, etc). Auch die zwischen den Eltern ursprünglich getroffene
Vereinbarung berücksichtige diesen Umstand dadurch, dass neben den in
Natura sofort verbrauchten Mitteln (die jeweils von dem zur Verfügung
gestellt werden, bei dem sich das Kind gerade aufhält) jeder
Elternteil 10 % seines Einkommens in einen Unterhaltstopf einzahlen
hätte sollen. Dieser Topf wäre nach der Vorstellung der Eltern
jedenfalls gemeinsam zu verwalten gewesen, sodass die Eltern darin
mit den Vorstellungen des Gesetzgebers von einer "gemeinsam"
ausgeübten Obsorge übereinstimmten.
Bei Beurteilung der Praktikabelität der von den Eltern angestrebten
Vorgangsweise könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese, da
sie getrennt leben, in Hinkunft tatsächlich jede Anschaffung
gemeinsam tätigten oder sich in jedem Einzelfall einer größeren
Anschaffung ins Einvernehmen setzten. Wenn es aber jedem Elternteil
für sich möglich sei, Anschaffungen zu tätigen, könne es dazu kommen,
dass der gemeinsame "Unterhaltstopf" relativ rasch ausgeschöpft sei
und Anschaffungen - in Unkenntnis, was der andere bereits gekauft
habe - doppelt getätigt würden. Jener Elternteil, der den Haushalt
führe, in dem das Kind überwiegend lebe oder zumindest nach der
Vereinbarung leben solle ("Domizilarelternteil"), sollte daher
sinnvoller Weise in die Lage versetzt sein, über die erforderlichen
Mittel allein zu verfügen, weil dieser Elternteil den besseren
Überblick darüber habe, was benötigt werde, auch den damit
verbundenen zeitlichen Aufwand der Auswahl und des Einkaufs zu tragen
habe, und damit mehr an Betreuung leiste, als der andere Elternteil.
Zu einer Minderung des Geldunterhaltsanspruchs könnten daher nur jene
Teile des Unterhaltsanspruchs führen, die in einem engen Zusammenhang
mit der Zeit stünden, in der das Kind außerhalb des Haushalts des
Domizilarelternteils betreut werde.
Zur Höhe dieses Anteils am Gesamtunterhalt verwies das Rekursgericht
auf die in der Konsumerhebung 1999/2000 angeführten Prozentwerte der
jeweiligen Anteile an den Haushaltsausgaben von S 33.500 sowie
darauf, dass der Bereich Wohnung, Beheizung, Beleuchtung sowie
Wohnungsausstattung nicht berücksichtigt werden könne, weil im
Ergebnis beide Eltern entsprechenden (zusätzlichen) Aufwand für
Wohnraumbeschaffung hätten, und dieser im Ergebnis daher sogar
doppelt anfalle, weil sich der eine Elternteil durch die Aufwendungen
des anderen nichts erspare. Insgesamt könne davon ausgegangen werden,
dass etwa ein Drittel des Unterhalsbedarfs auf solche Aufwendungen
entfalle, die zum sofortigen Verbrauch bestimmt seien und damit im
engen zeitlichen Zusammenhang mit der Betreuung stünden. Zwei Drittel
des Geldunterhaltsbedarfs könnten daher von der Teilung der Obsorge
überhaupt nicht berührt werden. Außerdem sei zu beachten, dass nach
ständiger Rechtsprechung ein Besuchsrecht im üblichen Ausmaß ohne
Einfluss auf den Unterhalt bleibe, während ein die übliche Dauer
überschreitendes Besuchsrecht zu einer Reduzierung der
Unterhaltspflicht führen könne. Unter Berücksichtigung der
diesbezüglichen Kritik Gitschthalers, dass diese Lösung nur zu einer
Berücksichtigung von Bagatellbeträgen führe, gelangte das
Rekursgericht zu folgendem Ergebnis:
Berücksichtige man, dass der Geldunterhalt in zeitabhängige und
zeitunabhängige Leistungen zu teilen sei und dass Aufwendungen im
Rahmen eines üblichen Besuchsrechts nichts an der
Unterhaltsverpflichtung änderten, stelle sich die Frage, was als
übliches Besuchsrecht unterstellt werden müsse. Wenn man von
Ferienbesuchsrechtsregelungen absehe, müsse von einer "üblichen"
Besuchsrechtsregelung von einem Wochenende alle 14 Tage ausgegangen
werden, also zwei Tage in zwei Wochen oder einen Tag pro Woche. Damit
stünden pro Woche noch sechs Tage zur Verfügung, um die die
Betreuungsleistungen des Nicht-Domizilarelternteils das "übliche"
Besuchsrecht theoretisch übersteigen könnten. Um aber noch von einem
hauptsächlichen Aufenthalt sprechen zu können, müsse vorausgesetzt
werden, dass zumindest mehr als die Hälfte der Woche, also vier Tage,
die Betreuung im Haushalt des Domizilarelternteils erfolge. Dies sei
hier auch im Wesentlichen der Fall. Teile man jenes Drittel an
Geldunterhaltsbedarf, das mit dem zeitlichen Aufenthalt des Kindes im
Haushalt in engem Zusammenhang stehe, auf sechs Tage auf, so entfalle
auf jeden Tag 1/6tel, somit ein 1/18tel oder etwa 5 % des
Gesamtunterhalts. Bei einer Betreuung im Haushalt des
Nicht-Domizilarelternteils an drei Tagen in der Woche, also um zwei
Tage mehr als bei einem üblichen Besuchsrecht, würde dies für sich
allein genommen eine Reduktion um 10 % rechtfertigen.
Damit sei aber nur jener rein finanzielle Aufwand berücksichtigt, der
anstatt vom Domizilarelternteil vom andern Elternteil geleistet
werde. § 140 Abs 1 Satz 1 ABGB räume jedoch auch der
Betreuungsleistung einen wesentlichen Stellenwert ein, und stelle sie
gleichartig der Geldunterhaltsverpflichtung gegenüber. Für jenen
Zeitraum, den sich das Kind über ein normales Besuchsrecht hinaus im
Haushalt des nicht-Domizilarelternteils aufhalte, müsste daher an
sich der Domizilarelternteil Geldunterhalt erbringen, weil in diesem
Ausmaß der Nicht-Domizilarelternteil den Unterhaltsbeitrag durch
Betreuung erbringe. Dazu wäre es an und für sich notwendig, den
Geldunterhalt zu ermitteln, den der Domizilarelternteil leisten
müsste. Dies würde aber zu einer wesentlichen Verkomplizierung des
Verfahrens führen, weil dann auch auf der anderen Seite die
Einkommensverhältnisse etc erhoben werden müssten. In einer
vereinfachenden Betrachtung und zur Vermeidung unnötiger
Gegenverrechnungen erscheine es daher sinnvoller, die
Betreuungsleistungen dadurch zu berücksichtigen, dass sich der
Geldunterhaltsanspruch pro Tag, an dem sich das Kind über das normale
Besuchsrechtsausmaß hinaus beim Nicht-Domizilarelternteil befinde,
nicht um 5 %, sondern um 10 % vermindere. Konkret bedeute dies bei
einer Betreuung an drei Tagen unter der Woche (unter Berücksichtigung
eines "Besuchstages", der als unterhaltsneutral angesehen werde)
somit eine Reduktion um etwa 20 %. Diese vereinfachende und
schematisierte Ermittlung erscheine geboten, um im Interesse des
Minderjährigen das Unterhaltsbemessungsverfahren nicht unnötig
kompliziert zu gestalten.
Ausgehend vom festgestellten Monatsdurchschnittseinkommen des
Unterhaltspflichtigen von EUR 1.930 ergebe sich rein rechnerisch ein
Unterhaltsanspruch von EUR 386. Mindere man diesen um 20 %, so ergebe
sich ein Geldunterhaltsanspruch von EUR 308,80 sowie eine jährliche
steuerliche Entlastung von EUR 305,42 (monatlich EUR 25,45) und damit
ein nach Anrechnung der steuerlichen Entlastung gerechtfertigter
Unterhaltsbeitrag von EUR 280.
Zum nachteiligen Effekt, den Gitschthaler ins Treffen führe, sei auf
das Einvernehmlichkeitsprinzip zu verweisen. Dem gemeinsam mit dem
Domizilarelternteil obsorgeberechtigten Geldunterhaltspflichtigen
stehe es grundsätzlich frei, in Absprache mit dem Domizilarelternteil
Aufwendungen zu tätigen, die auf den Geldunterhalt einvernehmlich
angerechnet werden könnten. Es sei daher nichts dagegen einzuwenden,
wenn in Übereinstimmung mit dem Domizilarelternteil der
Geldunterhaltspflichtige längerfristig wirksame Anschaffungen, wie
Bekleidung, Sportartikel, Computer etc unter Anrechnung auf den
Geldunterhalt tätige. Dies könne aber immer nur im Einvernehmen
zwischen den beiden obsorgeberechtigten Eltern der Fall sein. Es
stehe dem Geldunterhaltspflichtigen nicht frei, dem
Domizilarelternteil Anschaffungen "aufzuzwingen" und nach eigenem
Gutdünken die Geldunterhaltsleistungen zu reduzieren (§ 144 Satz 2
ABGB). Eine derartige Vorgangsweise setzte daher - genauso wie die
von den Eltern angestrebte Lösung des Einzahlens in einem gemeinsamen
Topf - ein gewisses Maß an Gesprächsbereitschaft und -fähigkeit
voraus, sonst müsse es eben dabei bleiben, dass der
Geldunterhaltspflichtige zwar den finanziellen Aufwand trage, die
Auswahl und Beschaffung längerfristiger Anschaffungen aber im
Wesentlichen dem Domizilarelternteil vorbehalten bleibe.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei,
weil zur Frage, wie sich die Obsorge beider Eltern und die faktische
zeitliche Aufteilung der Betreuung auf den Unterhaltsanspruch konkret
auswirken solle, bisher keine oberstgerichtliche Rsp vorliege; es
handle sich dabei um grundsätzliche, über den Einzelfall
hinausgehende Rechtsfragen.
Mit dem vorliegenden ordentlichen Revisionsrekurs beantragt der JWT
als Vertreter des Kindes (wie bereits im Rekurs gegen den Beschluss
des Erstgerichtes) die Abänderung dahin, dass der zu leistende
Unterhaltsbeitrag des Vaters ab 1. 2. 2003 mit monatlich EUR 300
festgesetzt werde.
Der Vater hat eine Äußerung erstattet, in der er zum Rechtsmittel des
JWT jedoch nicht Stellung nimmt.

Rechtssatz
Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Der Revisionsrekurswerber wendet sich gegen die Beurteilung, dass die
rein rechnerische Unterhaltskürzung von "5 % pro Tag" (an Betreuung,
die über das übliche Besuchsrecht von einem Tag pro Woche hinausgehe)
deshalb nicht ausreiche, weil damit nur der rein finanzielle Aufwand,
der vom Nicht-Domizilarelternteil geleistet werde, berücksichtigt
sei, während § 140 Abs 2 Satz 1 ABGB auch der Betreuungsleistung
wesentlichen Stellenwert einräume und gleichrangig der
Geldunterhaltsverpflichtung gegenüberstelle, sodass "für jenen
Zeitraum, den sich das Kind über ein normales Besuchsrecht hinaus im
Haushalt des Nicht-Domizilarelternteiles aufhält, an sich der
Domizilarelternteil Geldunterhalt erbringen müsste, weil in diesem
Ausmaß der Nicht-Domizilarelternteil den Unterhalt durch Betreuung
erbringt". Der Rechtsmittelwerber vertritt den Standpunkt, diese
Auffassung des Rekursgerichtes stehe im Gegensatz zur Rsp des
Obersten Gerichtshofes, weil derartige Regelungen auch bei
Besuchsrechten von mehr als zwei Wochenenden pro Monat gelten und
bewirken müssten, dass bereits die gemeinsame Obsorge ansich zu einer
Geldunterhaltskürzung führe. Nach Ansicht des Rekurswerbers seien
Unterhaltskürzungen aber weiterhin - unabhängig von der
Obsorgeregelung - nur im Ausmaß der tatsächlichen Ersparnis des
hauptsächlich betreuenden Elternteiles möglich und gerechtfertigt.
Noch problematischer erscheine die zwecks Vereinfachung pauschal
vorgenommene Unterhaltskürzung um weitere 5 %, die im Gegensatz zu §
140 Abs 2 Satz 2 ABGB stehe und insofern gesetzwidrig sei. Auch wenn
man den Argumenten des Rekursgerichtes beitrete, wäre nämlich das
Leistungsvermögen beider Elternteile zu erheben, weil auch danach
eine weitere Unterhaltskürzung jedenfalls dann nicht möglich wäre,
wenn es am entsprechenden Leistungsvermögen des hauptsächlich
betreuenden Elternteiles mangle.
Zu derartigen Erhebungen besteht jedoch aus folgenden Überlegungen
keine Veranlassung:
§ 177 Abs 1 Satz 2 ABGB idF KindRÄG 2001 sieht vor, dass die Eltern
eines minderjährigen ehelichen Kindes, deren Ehe - wie hier -
geschieden wird, dem Gericht (nunmehr auch) eine Vereinbarung über
die Betrauung beider Elternteile mit der Obsorge vorlegen können. In
jedem Fall einer derartigen Obsorge müssen sie dem Gericht jedoch
eine Vereinbarung darüber vorlegen, bei welchem Elternteil sich das
Kind hauptsächlich aufhalten soll (Abs 2 Satz 1 leg cit). Die
Bestimmungen der §§ 140 ff ABGB (Unterhalt) sind durch das KindRÄG
2001 hingegen nicht geändert worden (Stabentheiner in Rummel³ ErgBd
§§ 140 - 143 ABGB); daher leistet weiterhin der Elternteil, in dessen
Haushalt das Kind betreut wird, damit seinen Unterhaltsbeitrag,
während der andere Elternteil geldunterhaltspflichtig ist.
In der hier von den Eltern getroffenen Vereinbarung nach § 177 Abs 2
ABGB wurde festgelegt, dass sich das Kind hauptsächlich bei der
Mutter aufhalten werde. Dies ist angesichts der unstrittigen
Aufteilung der Betreuungszeit (4 Tage bei der Mutter bzw 3 Tage beim
Vater) auch tatsächlich der Fall. Dazu hat der Oberste Gerichtshof
aber erst jüngst ausgesprochen (E vom 15. 1. 2004, 2 Ob 293/03g),
dass (auch) der Elternteil, bei dem sich das Kind gemäß § 177 Abs 2
ABGB hauptsächlich aufhält, nach § 140 Abs 2 Satz 1 ABGB
grundsätzlich seinen Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes in
seinem Haushalt leistet. In den EB zur RV zum KindRÄG 2001 werde
nämlich ausgeführt, dass "der den Haushalt des hauptsächlichen
Aufenthaltes führende Elternteil weiterhin als derjenige anzusehen
sein wird, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes im
Sinne des § 140 Abs 2 ABGB erfüllt" (296 BlgNR 21. GP 66 s auch
Hopf/Weitzenböck, Schwerpunkte des Kindschaftsrechts-
Änderungsgesetzes 2001 ÖJZ 2001, 485 [489, 491]; Hopf, Die
Rechtsstellung des Elternteils, bei dem sich das Kind nicht
hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf, Reform
des Kindschaftsrechts, 77; Ferrari, Die Obsorge bei Trennung und
Scheidung der Eltern nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf, Reform
des Kindschaftsrechts, 60; sämtliche bereits zitiert in 2 Ob
293/03g).
Nach den - auch vom Rekursgericht zutreffend wiedergegebenen -
Materialien zum KindRÄG 2001 wirkt sich die Vereinbarung des
"hauptsächlichen Aufenthalts" (iSd § 177 Abs 2 ABGB) also in
folgender Weise auf die Frage aus, "wer Geldunterhalt zu leisten
hat": Der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthalts führende
Elternteil werde weiterhin als derjenige anzusehen sein, der seine
Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes iSd § 140 Abs 2 ABGB
erfüllt. Hält sich das Kind - vom Einvernehmen der Eltern im
dargestellten Sinn getragen - häufiger als nach den bisher üblichen
"Besuchsrechtsregelungen" beim anderen Elternteil auf, werde man auf
die für diese Fälle entwickelten Grundsätze ... zurückgreifen können
(RV 296 BlgNR 21. GP 66; so auch Hopf/Weitzenböck aaO 491; Hopf aaO
77 f; Ferrari aaO 60 f). Daraus ergibt sich auch für den vorliegenden
Fall, dass die Mutter ihren Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des
Kindes leistet, der Vater hingegen - soweit er ihn nicht in einer der
Mutter gleichwertigen Weise erbringt - den Unterhalt in Geld zu
leisten hat (vgl 2 Ob 293/03g).
Das Kind hat gegenüber beiden Elternteilen Anspruch auf Befriedigung
des gesamten Lebensaufwandes. Neben den nicht in Geld zu beziffernden
reinen Betreuungsleistungen (Nahrungszubereitung, Wäschereinigung ua)
ist der Sachaufwand für Nahrung, Kleidung, Schulartikel,
Freizeitaktivitäten, Heizung ua zu bestreiten. Wenn sich ein Kind im
Rahmen der Besuchsrechtsausübung im Haushalt des
geldunterhaltspflichtigen Elternteils aufhält, erbringt dieser
Betreuungsleistungen und trägt in dieser Zeit auch gewisse
Sachaufwendungen. Ob und in welchem Umfang dies zu einer Reduzierung
der Geldunterhaltspflicht führen kann, hängt von der zeitlichen Dauer
der "außerhäuslichen" Betreuung ab. Aus der allein maßgeblichen Sicht
des unterhaltsberechtigten Kindes kann nach stRsp eine Reduzierung
seines Geldunterhaltsanspruchs nur dann in Frage kommen, wenn es
durch die ungeschmälerte Aufrechterhaltung des Geldunterhalts zu
Doppelleistungen, also zu einer nicht angemessenen Erhöhung des
Unterhaltsbeitrages käme (6 Ob 182/02m, ecolex 2003/165, 407 = JBl
2003, 510 = ÖA 2003, 183 = EFSlg 99.279).
Nach ständiger Rechtsprechung zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001
kann daher nur ein die übliche Dauer überschreitendes Besuchsrecht zu
einer Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung führen, wobei aber
nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern
ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des Sorgeberechtigten
auszugehen ist (RIS-Justiz RS0047452; zuletzt: 2 Ob 293/03g). An
dieser Rechtsprechung wurde zwar zum Teil in der Literatur Kritik
geübt und ausgeführt, mit der gesetzlichen Einführung der gemeinsamen
Obsorge müsse man sich von dem besuchsrechtlichen Ansatz lösen
(Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 46; Deixler-Hübner, Zur Anrechnung
von Geld-und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110 [113]). Dieser Kritik
der Lehre ist der Oberste Gerichtshof aber - wie auch zuletzt
bekräftigt wurde (2 Ob 293/03g) - schon in der Entscheidung 6 Ob
182/02m entgegengetreten und hat auf die Gesetzesmaterialien
hingewiesen, die einen Verweis auf die in der Rechtsprechung
entwickelten Grundsätze, also insbesondere auch darauf, dass bei der
Reduzierung des Geldunterhaltes nur das zu berücksichtigen sei, was
sich der andere Elternteil erspare (RV 296 BlgNR 21. GP 66),
enthielten.
Auch bei der durch das KindRÄG 2001 eingeführten gemeinsamen Obsorge
ist somit nicht von den Aufwendungen des
(Geld-)Unterhaltspflichtigen, sondern von den Ersparnissen des
anderen Elternteils auszugehen (RIS-Justiz RS0047452 [T9] = 2 Ob
293/03g; Hopf, Die Rechtsstellung des Elternteiles, bei dem sich das
Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in
Hopf/Ferrari, Reform des Kindschaftsrechtes, 78); führt doch ein
zeitweiliger Aufenthalt des Kindes beim geldunterhaltspflichtigen
Elternteil grundsätzlich nicht zu einer Reduzierung der außerhalb der
Betreuung liegenden weiteren Bedürfnisse (6 Ob 182/02m).
Soweit die angefochtene Entscheidung von dieser Rsp abweicht, wendet
sich der Revisionsrekurs daher zu Recht gegen die Beurteilung des
Rekursgerichtes. Für den Standpunkt des Unterhaltsberechtigten ist
daraus jedoch nichts zu gewinnen, weil die im vorliegenden Fall
bekämpfte Reduktion des Unterhaltsanspruches im Ergebnis jedenfalls
nicht zu beanstanden ist:
Auch mit der im Zulassungsausspruch erörterten Frage, wie sich die
Obsorge beider Eltern und die faktische zeitliche Aufteilung der
Betreuung auf den Unterhaltsanspruch konkret auswirkt, hatte der
Oberste Gerichtshof im Rahmen einer nahezu identen Aufteilung der
Betreuung (das zum Zeitpunkt der Haushaltstrennung der Eltern
16-jährige Kind befand sich dort jeweils von Montag bis Donnerstag
bei der Mutter und von Freitag bis Sonntag beim Vater, wurde also zu
4/7 von seiner Mutter und zu 3/7 von seinem Vater betreut) nämlich
schon zu befassen, wobei dazu in der E vom 18. 12. 2002, 3 Ob 222/02x
(EFSlg 99.280), Folgendes ausgesprochen wurde:
"Abgesehen davon, dass im Revisionsrekurs nicht im Einzelnen
dargelegt wird, welche Leistungen konkret aus welchen Erwägungen als
anzurechnende Naturalleistungen angesehen werden könnten, übersieht
der Vater offensichtlich, dass hier de facto ein der gemeinsamen
Obsorge nach dem KindRÄG 2001 vergleichbarer Fall vorliegt, für den
bereits in der RV zu diesem Gesetz erwogen wird, dass zwar die
dargestellte Judikatur zur Unterhaltsminderung bei übermäßiger
Besuchsdauer angewendet werden könnte, dass jedoch die Kosten für die
Bereithaltung von Wohnraum oder die Anschaffung langlebiger Güter vom
Aufenthalt beim anderen Elternteil unberührt blieben (zitiert von
Gitschthaler aaO Rz 46). Wie Gitschthaler (aaO) zutreffend darstellt,
führt die gemeinsame Obsorge notwendig zu einem insgesamt erhöhten
Aufwand. Schon aus diesen Erwägungen ginge es keinesfalls an, etwa
derartige zusätzliche Kosten für Wohnraum oder Anschaffung
langlebiger Güter als unterhaltsmindernd zu berücksichtigen. Dabei
bleibt aber festzuhalten, dass im vorliegenden Fall mangels
Vorliegens einer gemeinsamen Obsorge über deren Auswirkung auf die
Unterhaltsansprüche nicht zu befinden ist.
Berücksichtigt man, dass Nikolaus zu etwa 3/7 der Zeit vom Vater
betreut wird und von ihm Naturalunterhalt bezieht, in der übrigen
Zeit aber bei der Mutter wohnt und von dieser betreut wird, besteht
kein Einwand gegen die Reduzierung des Geldunterhalts auf 4/7 des bei
alleiniger Betreuung durch die Mutter zustehenden Geldunterhalts."
(Hervorhebung durch den erkennenden Senat).
Wenngleich der erkennende Senat der Rechtsansicht, wonach die oa
"Ersparnisse des anderen Elternteils" bei einer derartigen (mit dem
vorliegenden Fall identen) Aufteilung der Betreuung (erst) mit einer
Reduzierung des Geldunterhalts um 3/7 (mehr als 40 %) vollständig
berücksichtigt wären, nicht beitreten kann, ist die hier bekämpfte
Reduktion des Unterhaltsanspruches um 20 % (auf 4/5 des bei
alleiniger Betreuung durch die Mutter zustehenden Geldunterhalts)
angesichts dieser Entscheidung jedenfalls nicht zu beanstanden; auf
die übrigen in der Rekursentscheidung und im Rechtsmittel
angestellten Überlegungen ist daher nicht weiter einzugehen.

Anmerkung
E72992
7Ob277.03s





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